In zijn arrest van 15 juni 2018 heeft de Hoge Raad geoordeeld over de vraag of de borg een borgtochtovereenkomst kan ontbinden op grond van een tekortkoming aan de zijde van de bank.

De bank had de borg tot betaling onder de borgtochtovereenkomst aangesproken. De kredietnemer van de bank was namelijk in verzuim met de terugbetaling van het verstrekte krediet waarvoor de borgtocht was afgegeven.

De borg stelde in de procedure die daarop volgde dat de borgtochtovereenkomst op grond van een tekortkoming aan de zijde van de bank ontbonden moest worden.

Volgens de borg zou de bank tegenover de borg tekort zijn geschoten in de nakoming van de op haar rustende zorgvuldigheids- en inspanningsverplichtingen. De bank had de borg niet geïnformeerd over haar voornemen om de kredietnemer in afwachting van de herstructurering van diens groepsvennootschappen nog niet op zijn verzuim aan te spreken. Uiteindelijk is de herstructurering niet geslaagd en zijn de desbetreffende groepsvennootschappen gefailleerd. Doordat de bank de borg niet zou hebben geïnformeerd heeft de borg de bedongen zekerheid (het pandrecht waarin de borg zou subrogeren)  niet kunnen inroepen op een moment dat deze voor de borg nog enige waarde had.

De Hoge Raad oordeelde dat de wettelijke omschrijving van de borgtochtovereenkomst maakt dat deze  naar haar aard niet een wederkerige maar een eenzijdige overeenkomst is. Alleen de borg neemt een verbintenis op zich, namelijk tot nakoming van de verbintenis die een derde (de hoofdschuldenaar) tegenover de schuldeiser heeft of zal krijgen. Daartegenover verbindt de schuldeiser zich niet tot het leveren van een prestatie aan de borg. Bij een borgtochtovereenkomst ontbreekt met andere woorden het voor een wederkerige overeenkomst kenmerkende ruilkarakter.

De voor wederkerige overeenkomsten bestaande mogelijkheid tot ontbinding van de overeenkomst op grond van een tekortkoming van de andere partij geldt dus niet voor borgtochtovereenkomsten.

Een borgtochtovereenkomst is een eenzijdige overeenkomst die enkel een verplichting schept voor de borg zonder een daartegenover staande prestatie van degene ten behoeve waarvan de borgtocht is afgegeven.